Consent制度（第4條第4項，令和6年新制）
核心要點
- Consent制度是令和6年（2024年）日本商標法的重大制度改革，新設第4條第4項
- 適用條件為：出願人取得引用商標權者的承諾，且不會產生出所混同之虞（雙重要件）
- 日本採用附出所混同審查的Consent制度，而非完全以當事人意思為準的「純粹Consent」
- 「他人の承諾」須為引用商標權者對出願商標登錄的意思表示，查定時須有效存在
- 混同判斷綜合考量八大事由，包含商標使用態樣、販售方法、地域等具體交易實情
- 同一商標＋同一指定商品/服務的情形，原則上混同風險高，適用困難
- 將來混同的否定須基於不變動的事情：當事人間的合意或客觀上不會變動的合理理由
- 審查官在認定混同之虞時，原則上不直接拒絕，而是先要求提出追加資料
制度導入的背景與意義
為什麼日本需要Consent制度？
在Consent制度導入之前，日本商標法的第4條第1項第11號（先願登錄商標）採取嚴格的先願主義：後願商標如果與先願登錄商標近似且商品/服務類似，即被拒絕登錄，即使先願商標權者同意後願的登錄也無法改變此結果。
這一嚴格立場在實務上造成了諸多問題：
- 企業集團內的商標管理：關係企業間的商標移轉或重組受到阻礙
- 國際商標策略：外國已存在的商標並存關係在日本無法被承認
- 商標授權：被授權人無法取得自己名義的登錄
- 善意併存：兩個獨立發展的近似商標，雖然雙方都同意併存，卻無法在法律上實現
全球主要國家中，美國、歐盟、英國、韓國、中國等均已導入某種形式的Consent制度。日本的嚴格立場使其成為少數沒有Consent制度的主要商標制度，在國際商標實務中造成不便。
令和6年改正的核心內容
令和6年（2024年）的商標法改正，新設第4條第4項，正式導入Consent制度。條文規定：
「第一項第十一号に該当する商標であつても、その商標登録出願人が、商標登録を受けることについて同号の他人の承諾を得ており、かつ、当該商標の使用をする商品又は役務と同号の他人の登録商標に係る商標権者、専用使用権者又は通常使用権者の業務に係る商品又は役務との間で混同を生ずるおそれがないものについては、同号の規定は、適用しない。」
此規定的核心是「承諾＋無混同」的雙重要件。日本並未採用完全尊重當事人意思的「純粹Consent制度」，而是附加了出所混同審查，確保消費者利益不因當事人的同意而受損。
適用要件的詳細分析
要件一：他人的承諾
「他人の承諾」是引用商標權者對出願商標取得登錄的意思表示。審查基準規定：
| 要素 | 內容 | 注意事項 |
|---|---|---|
| 意思表示的對象 | 對出願商標的登錄表示承諾 | 須明確針對特定出願的登錄 |
| 存在時點 | 查定時須有效存在 | 出願時不要求，但查定時必須有效 |
| 使用權者的地位 | 如有專用使用權者或通常使用權者 | 須確認其權益不受影響 |
「承諾」與「同意」的區別
Consent制度中的「承諾」，不同於既有支配關係例外中的「了承」（了解同意）。Consent制度的承諾不要求當事人之間有任何資本或組織上的關係，任何第三人均可取得引用商標權者的承諾。但承諾的內容必須明確：是同意出願人取得特定商標的登錄，而非僅是一般性的不反對表示。
要件二：無出所混同之虞
即使取得承諾，仍須通過出所混同的審查。審查基準規定，「混同を生ずるおそれがない」的判斷須滿足：
- 以查定時為基準
- 不僅查定時現在無混同之虞
- 還須將來也不會產生混同之虞
混同判斷的八大考慮事由
總合判斷的框架
審查基準列舉了判斷「混同を生ずるおそれがない」的八大考慮事由：
| 事由 | 內容 | 考量方向 |
|---|---|---|
| 1. 商標類似性程度 | 兩商標的類似程度高低 | 類似程度越低，混同風險越低 |
| 2. 商標周知度 | 雙方商標的知名程度 | 知名商標的混同風險較高 |
| 3. 造語性/顯著特徵 | 商標是否為造語或有構成上顯著特徵 | 獨特性高的商標混同風險高 |
| 4. ハウスマーク性 | 是否為企業標章 | 企業標章的跨領域混同風險高 |
| 5. 多角經營可能性 | 多角化經營的可能性 | 多角化程度高則混同風險高 |
| 6. 商品間關連性 | 商品/服務間的關連程度 | 關連性越高，混同風險越高 |
| 7. 需要者共通性 | 需要者群的重疊程度 | 重疊度高則混同風險高 |
| 8. 商標使用態樣等 | 具體的使用方式與交易實情 | Consent制度特有的考量要素 |
第8項「使用態樣等」的具體內容
第8項「商標の使用態様その他取引の実情」是Consent制度特有的考量要素，審查基準列舉了以下具體事項：
- a. 使用商標的構成：結合商標的圖文位置關係是否固定、是否固定使用特定色彩或書體
- b. 商標的使用方法：是否僅在商品包裝特定位置使用、是否始終搭配社名/社章使用、是否附加打消表示（否定與特定他者關聯的表示）
- c. 使用的商品等：一方僅使用於遊戲用電腦程式、另一方僅使用於醫療用電腦程式等
- d. 販售/提供方法：一方在零售店販售、另一方僅接受個別訂製等
- e. 販售/提供時季：一方僅春季販售、另一方僅秋季販售等
- f. 販售/提供地域：一方僅在北海道販售、另一方僅在沖繩販售等
- g. 防止混同的措施：當事人間約定在發現混同之虞時通知對方並協議採取防止或消除混同的措施
同一商標・同一商品的處理
原則：混同風險高
審查基準明確規定：引用商標與出願商標為同一商標（含僅縮尺差異），且使用於同一指定商品/服務時，原則上混同風險高。
這意味著，即使取得引用商標權者的承諾，如果兩個完全相同的商標要在完全相同的商品上並存登錄，通常無法通過混同審查。Consent制度主要適用於「近似但非同一」的商標，或「類似但非同一」的商品/服務之間的併存。
將來混同的否定
不變動事情的要求
Consent制度要求「將來也不會混同」。但兩商標相關的具體事情（如使用方式、販售地域等）在查定後可能變動。因此，審查基準規定，將來混同之虞的否定只能基於將來不會變動的事情：
| 類型 | 內容 | 例 |
|---|---|---|
| 合意型 | 當事人間有將來不變更的合意 | 雙方約定始終併用社名、不變更使用態樣、發現混同時協議對應等 |
| 客觀型 | 基於證據等客觀上不會變動 | 因商品性質、業界慣行等客觀因素使特定交易實情不會改變 |
合意書面的提出
實務上，為了滿足「將來不變動」的要求，出願人通常需要提出當事人間的書面合意或其摘要。例如，雙方約定：(1)始終在商標旁標注各自的社名；(2)不將商標使用於特定範圍以外的商品；(3)發現混同跡象時立即通知對方並協議對策。這些具體的書面約定有助於說服審查官將來混同風險可控。
審查程序的特殊規定
不直接拒絕原則
審查基準設定了一項重要的程序保障：即使審查官經審查後認定有混同之虞，原則上不直接拒絕，而是先要求出願人提出追加資料。
這反映了Consent制度的立法精神：既然引用商標權者已經同意，應給予出願人充分的機會來證明混同風險可控。審查官可能要求的追加資料包括：
- 更具體的使用態樣說明
- 當事人間的防止混同合意書
- 市場中已並存使用的實績資料
- 需要者對兩商標區分認識的證據
與既有制度的比較及國際比較
與支配關係例外的比較
| 比較項目 | 支配關係例外 | Consent制度 |
|---|---|---|
| 當事人關係 | 須有資本上的支配關係 | 任何第三人均可 |
| 承諾內容 | 了承（同意登錄） | 承諾（同意登錄） |
| 混同審查 | 不另行審查 | 須審查無混同之虞 |
| 將來混同 | 不考量 | 須將來也無混同之虞 |
| 適用難度 | 較低（有支配關係即可） | 較高（須通過混同審查） |
與國際Consent制度的比較
| 國家/地區 | Consent制度類型 | 混同審查 |
|---|---|---|
| 日本（令和6年） | 附混同審查的Consent | 有（須無混同之虞） |
| 美國 | Consent Agreement | 有（參考但非決定性） |
| 歐盟 | Letter of Consent | 同意即排除相對理由 |
| 英國 | Consent + Honest Concurrent Use | 有（考量公眾利益） |
| 韓國 | 附混同審查的Consent | 有（與日本類似） |
| 中國 | 共存協議 | 有（實務上承認率較高） |
日本的Consent制度在國際比較中屬於較為審慎的類型，接近韓國模式。歐盟的制度最為寬鬆（同意即可），美國則介於中間（Consent Agreement作為重要參考但審查官保留最終判斷權）。
實務運用策略
Consent制度的導入為商標實務帶來新的策略選項：
- 主動取得Consent：在出願前就與潛在引用商標權者接觸，協商取得承諾書
- 使用態樣的差異化：設計具體的差異化使用方案（不同色彩、不同位置、併用社名等），增加通過混同審查的機率
- 書面合意的準備：準備詳細的防止混同合意書，涵蓋使用方式、地域、商品範圍、混同發現時的對應措施等
- 併存使用實績的累積：如果雙方已有併存使用的實績且未發生混同，這是有力的證據
- 不使用取消審判的替代：Consent制度提供了比不使用取消審判更溫和的解決途徑
常見問題
Q1：Consent制度是什麼時候開始施行的？為什麼是重大改革？
Consent制度是令和6年（2024年）商標法改正新設的第4條第4項。之所以被視為重大改革，是因為在此之前日本是主要國家中少數完全不承認Consent的制度。過去即使引用商標權者明確同意，後願仍因第11號被拒絕，造成國際商標管理上的重大不便。新制度的導入使日本的商標法與國際慣例接軌，為企業提供了更靈活的商標策略選項。
Q2：日本的Consent制度與歐盟的Letter of Consent有何不同？
最大區別在於混同審查的有無。歐盟的Letter of Consent制度中，引用商標權者出具同意書後，相對理由（近似商標的阻擋）即被排除，審查機關不再另行審查混同。日本的Consent制度則採用「承諾＋無混同」的雙重要件，即使取得承諾，審查官仍須確認不會產生出所混同。因此，日本的制度對消費者保護更為審慎，但對出願人而言門檻也更高。
Q3：完全相同的商標和商品，可以透過Consent制度併存登錄嗎？
原則上很困難。審查基準明確規定，引用商標與出願商標同一（含縮尺差異），且使用於同一指定商品/服務時，「原則として混同を生ずるおそれが高い」。完全相同的商標在相同商品上並存，消費者幾乎無法區分出所，混同風險極高。Consent制度主要適用於「近似但有差異」的商標之間，或「類似但有區分」的商品/服務之間。
Q4：如何準備承諾書？需要包含哪些內容？
承諾書應明確包含以下內容：(1)引用商標權者的身份及其登錄商標的特定（登錄番號等）；(2)對特定出願商標取得登錄的明確承諾意思表示；(3)日期及簽名/蓋章。此外，為了通過混同審查，建議同時附上防止混同的合意書，載明雙方的使用態樣約定（如併用社名、限定使用地域等）。如果引用商標有設定專用使用權或通常使用權，相關權利人的態度也應一併確認。
Q5：審查官認定有混同之虞時，是否直接拒絕？
原則上不會直接拒絕。審查基準特別規定，即使審查官經審查後認定混同之虞，「原則として、直ちに拒絶をすることなく、追加資料の提出等を求める」。這是Consent制度的程序保障，給予出願人充分機會補充說明和舉證。出願人可以提出更詳細的使用態樣說明、市場區分的證據、當事人間的防止混同合意等追加資料。
Q6：Consent制度與不使用取消審判，哪種策略更好？
視情況而定。不使用取消審判（第50條）旨在消滅引用商標的登錄，是「攻擊性」策略；Consent制度則是取得對方同意後併存，是「協商性」策略。如果引用商標確實長期未使用，不使用取消審判較為直接有效。但如果引用商標仍在使用，或出願人與引用商標權者有商業合作關係，Consent制度是更好的選擇。實務上也可以併用：先嘗試取得Consent，如對方不同意再考慮不使用取消審判。