先願登錄商標與防護標章（第4條第1項第11號・第12號）
核心要點
- 第11號是日本商標法中最基礎、最常引用的不登錄事由，體現先願主義的核心
- 判斷時點為查定時（非出願時），引用商標在查定時須為有效的登錄商標
- 引用商標存續期間經過後6個月內仍具引用效力（更新猶予期間）
- 出願人與引用商標權者有支配關係時，附引用商標權者同意即可排除第11號適用
- 令和6年新設的Consent制度（第4條第4項）允許引用商標權者同意後排除第11號，但須同時滿足無出所混同之虞
- 第12號保護防護標章：登錄防護標章與同一商標，在其指定商品/服務上不得登錄
- 防護標章僅保護同一（含縮尺差異）商標，不及於近似商標（近似部分由第15號補充）
第11號：先願登錄商標制度
先願主義的具體化
第4條第1項第11號是日本商標法先願主義的核心體現。其條文規定：出願日前的商標登錄出願所涉的他人登錄商標或與之近似的商標，如果使用於該登錄商標的指定商品/服務或類似的商品/服務上，不得取得登錄。
本號的構成要件可分解為四項：
| 要件 | 內容 | 判斷基準 |
|---|---|---|
| 先願要件 | 引用商標的出願日早於本件出願日 | 依出願日認定，同日出願另有協議規定 |
| 他人要件 | 引用商標為「他人」所有 | 出願人以外的人（但支配關係有例外） |
| 商標類否 | 出願商標與引用商標同一或近似 | 依審查基準的類否判斷方法 |
| 商品/服務類否 | 指定商品/服務同一或類似 | 依類似商品・役務審查基準 |
判斷時點
第11號的判斷時點為查定時。這意味著：
- 引用商標在查定時必須是有效存在的登錄商標
- 如果引用商標在出願日後、查定日前被撤銷或放棄，則不能適用第11號
- 反之，如果引用商標在出願日後才取得登錄，只要在查定時為有效登錄，即可引用
存續期間經過後的處理
6個月猶予期間
商標權的存續期間為10年，期滿可申請更新。審查基準對存續期間經過後的引用商標處理有詳細規定：
| 情形 | 期間 | 處理 |
|---|---|---|
| 存續期間經過後6個月內 | 更新登錄申請的猶予期間 | 仍認定為第11號該當（因仍可能更新） |
| 分割納付的後期分 | 後期分割登錄料的納付期間經過後6個月內 | 同上，仍認定為第11號該當 |
| 國際登錄的存續期間 | 國際登錄存續期間經過後6個月內 | 同上，依馬德里議定書第7條第4項 |
| 6個月期間經過後 | 確認存續期間滿了已確定 | 不認定為第11號該當 |
| 例外 | 第21條第1項的更新登錄申請已提出 | 仍認定為第11號該當 |
存續期間管理的實務意義
這一規定在實務上有重要意義。如果你想申請的商標與他人的登錄商標近似，不能僅因對方的存續期間即將屆滿就認為可以順利登錄。必須等到6個月猶予期間經過，且確認商標原簿上存續期間滿了已確定後，才能排除第11號的阻礙。此外，即使6個月經過，如果對方已提出第21條的更新登錄申請，第11號仍然適用。
支配關係的例外
支配關係的認定
審查基準規定，當出願人主張與引用商標權者之間存在以下關係，並提出引用商標權者同意該出願取得登錄的證據時，不適用第11號：
- 引用商標權者在出願人支配下：出願人持有引用商標權者議決權過半數，或雖未達過半數但有資本合作且事業活動事實上受出願人支配
- 出願人在引用商標權者支配下：同上反向關係
此外，還須提出引用商標權者同意該出願取得登錄的證據。這一規定是為了因應企業集團內部的商標管理需求。例如，母公司旗下的兩個子公司各自持有近似商標，在集團重組時需要調整商標歸屬的情形。
Consent制度（第4條第4項）的導入
令和6年（2024年）新設的Consent制度，是日本商標法的重大改革。詳細內容請參閱本章第8篇「Consent制度」。此處僅簡要說明其與支配關係例外的區別：
| 比較項目 | 支配關係例外（第13項） | Consent制度（第4條第4項） |
|---|---|---|
| 當事人關係 | 須有資本上的支配關係 | 不要求任何特殊關係 |
| 同意內容 | 同意登錄 | 同意登錄＋須無出所混同之虞 |
| 適用範圍 | 限於企業集團內 | 任何當事人間均可 |
| 混同判斷 | 不另行判斷 | 須個別判斷無混同之虞 |
第12號：防護標章制度
制度概要
第4條第1項第12號規定：他人的登錄防護標章（已受防護標章登錄的標章）與同一的商標，如果使用於該防護標章登錄的指定商品/服務上，不得取得商標登錄。
防護標章制度是日本商標法特有的制度，目的在於為著名商標提供跨類的事前保護。著名商標的權利人可以在非類似的商品/服務上申請防護標章登錄，一旦取得登錄，他人即不得在該等商品/服務上使用同一商標。
保護範圍的限制
第12號的保護範圍有重要限制：
- 僅限同一商標：不包括近似商標。所謂「同一」包含縮尺（大小比例）差異的情形
- 僅限指定商品/服務：不包括類似的商品/服務
這意味著防護標章的保護範圍實際上是相當限縮的。近似商標在防護標章指定商品/服務上的使用，不受第12號規範，但可能適用第15號（出所混同之虞）。審查基準也特別指出：「本号の規定に該当しないと判断される場合でも、第4条第1項第15号の規定に該当する場合がある。」
國際出願的特殊規定
國際商標登錄出願的判斷時點
對於透過馬德里議定書申請的國際商標登錄出願，「出願時」的認定有特殊規定：
| 出願類型 | 判斷時點 |
|---|---|
| 國際商標登錄出願 | 國際登錄日或事後指定日 |
| 第68條之10特例適用 | 對應的國內登錄商標出願日（可能因指定商品/服務而異） |
| Central Attack後國內出願 | 國際登錄日或事後指定日 |
| 議定書廢棄後出願 | 國際登錄日或事後指定日 |
第11號與其他條號的關係
適用順序與互補關係
第11號在不登錄事由體系中的位置如下：
- 第10號（周知商標）：保護未登錄的周知商標，補充第11號無法涵蓋的部分
- 第11號（先願登錄商標）：保護已登錄的先願商標，是最基礎的先行權利保護
- 第12號（防護標章）：保護著名商標在非類似商品/服務上的登錄，補充第11號的類似商品限制
- 第15號（出所混同）：當第10號至第14號均不適用時，作為兜底條款保護
- 第19號（不正目的）：針對惡意搶註的補充保護
實務上，審查官對一件出願可能同時檢討多個條號的適用可能性。如果出願商標與他人登錄商標近似且商品類似，首先適用第11號；如果商品不類似但有出所混同之虞，轉而適用第15號。
登錄後的救濟手段
如果因審查疏漏，近似商標在類似商品上取得了登錄，先願登錄商標的權利人可透過以下途徑救濟：
- 登錄異議申立：登錄公報發行日起2個月內
- 無效審判：除斥期間5年（但惡意出願無除斥期間限制）
實務案例與策略
案例分析：先願商標的引用效力
案例：A公司持有「SUNRISE」登錄商標（指定商品：電子機器），B公司出願「SUN RISE」商標（指定商品：電腦周邊機器）。
- 商標類否：「SUNRISE」與「SUN RISE」僅有空格差異，稱呼均為「サンライズ」，觀念均為「日出」，判斷為近似
- 商品類否：「電子機器」與「電腦周邊機器」屬同一類似群，判斷為類似
- 結論：第11號該當，B的出願被拒絕
克服第11號的策略
當出願遭到第11號拒絕時，可考慮以下策略：
- 修正指定商品/服務：將指定商品限縮至不類似的範圍
- 主張商標不近似：提出外觀、稱呼、觀念差異的詳細論述
- Consent制度：取得引用商標權者的同意書（令和6年新制）
- 等待引用商標消滅：如引用商標即將期滿且預計不更新，可申請審查中止
- 引用商標不使用取消審判：如引用商標連續3年以上未使用，可提起不使用取消審判
常見問題
Q1：第11號的判斷時點為什麼是查定時而非出願時？
因為第11號保護的是「已登錄」的先願商標。引用商標在出願時可能尚未取得登錄（仍在審查中），但在查定時已登錄，此時應該發揮阻擋效力。反之，出願時存在的引用商標如果在查定前已被撤銷或放棄，阻擋原因已消滅，不應再阻止後願的登錄。查定時判斷更能反映最新的權利狀態。
Q2：引用商標的存續期間即將屆滿，我可以等待其消滅後申請嗎？
可以，但須注意6個月猶予期間。即使引用商標的存續期間已過，在之後的6個月內仍有更新的可能，此期間第11號仍然適用。須等到6個月經過後，確認商標原簿上存續期間滿了已確定，且未提出第21條更新登錄申請，才能確定引用商標已消滅。建議事前查閱J-PlatPat確認引用商標的狀態。
Q3：防護標章的保護範圍為什麼不包括近似商標？
防護標章制度本身就是對著名商標的擴張保護（跨越類似商品/服務的範圍），保護範圍已經相當廣泛。如果再加上近似商標的保護，可能過度限制市場自由競爭。因此，第12號將防護標章的保護限於同一商標。近似商標的情形，可透過第15號（出所混同之虞）的適用來處理，第15號在判斷是否構成出所混同時會綜合考量各種因素，提供更有彈性的保護。
Q4：企業集團內的支配關係如何證明？
最直接的證明方式是出示持股比例證明（如股東名簿、有價證券報告書），證明出願人持有引用商標權者議決權的過半數（或反之）。如果持股未達過半數，則須額外證明資本合作關係的存在，以及引用商標權者的事業活動事實上受出願人支配的情形（如人事任免權、營業方針的決定權等）。還須附上引用商標權者同意該出願取得登錄的書面。
Q5：引用商標連續3年未使用，可以透過什麼方式排除其引用效力？
可以對引用商標提起「不使用取消審判」（第50條）。如果引用商標在審判請求日前3年內，就其指定商品/服務完全未使用，且無正當理由，則該登錄可被取消。一旦取消確定，引用商標消滅，第11號的阻擋即告排除。實務上，這是克服第11號拒絕理由最常見的策略之一。但須注意，引用商標權者可能在收到審判請求後才開始使用（「駆け込み使用」），此種使用在審判中通常不被採納。
Q6：新設的Consent制度與既有的支配關係例外有何不同？適用上如何選擇？
主要差異有三：(1)支配關係例外要求出願人與引用商標權者有資本上的支配關係，Consent制度則無此要求；(2)支配關係例外只需引用商標權者的同意，Consent制度還須證明無出所混同之虞；(3)適用範圍上，支配關係例外限於企業集團內，Consent制度適用於任何當事人間。實務上，如果雙方有支配關係，優先使用支配關係例外（要件較簡單）；如果沒有支配關係，則使用Consent制度。