非傳統商標審查總覽

非傳統商標的立法背景與發展

從傳統到非傳統：法制變革歷程

台灣商標法對於商標保護客體的規範，經歷了由封閉到開放的漸進發展。依據「非傳統商標審查基準」（以下簡稱「審查基準」）§1前言的說明，其修法歷程可歸納如下：

時間點	修法內容	意義
民國92年以前	商標僅限文字、圖形、記號或其聯合式	傳統商標時代，保護客體為「可視覺感知」的平面標識
民國92年修正	增訂立體商標、單一顏色商標及聲音商標	首次將非傳統商標納入保護範圍，但仍採列舉方式
民國100年修正	改採開放式立法，開放任何足以識別來源之標識皆可為保護客體	根本性突破，不再受限於法條列舉之商標型態

民國100年修正後的商標法第18條規定：「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖（hologram）、聲音等，或其聯合式所組成。」這裡的「等」字意義重大 — 它表明法條的列舉並非窮盡式的，而是開放式的例示。換言之，即使是嗅覺（氣味）、觸覺、味覺等尚未在法條中明文列舉的標識型態，在理論上亦不排除作為商標保護的可能性。

國際趨勢的推動

台灣非傳統商標保護的發展，與國際趨勢密不可分。世界各主要商標制度均已逐步擴大商標保護客體的範圍。歐盟於2015年廢除商標須以「圖形表示」（graphic representation）的要件限制，進一步降低非傳統商標的申請障礙。美國聯邦商標法（Lanham Act）向來採取開放態度，承認包括顏色、聲音、氣味等非傳統標識的可註冊性。台灣的修法方向與國際接軌，反映了商標保護從「可視覺感知」走向「可感知辨識」的全球性趨勢。

不同型態的註冊難度差異

審查基準明確指出，不同型態的非傳統商標在註冊難度與取得保護的機會上「存在相當差異性」。這是因為不同類型標識被消費者認知為「商標」的難易度不同。視覺性的非傳統商標（如立體形狀、動態影像）尚有一定機會被消費者辨識為來源標識；非視覺性的商標（如氣味、觸覺）則因消費者極少藉由此類感官經驗來辨識商品來源，取得先天識別性的機會更為渺茫。

商標圖樣、描述及樣本三位一體

三者的定義與功能

非傳統商標的申請，涉及三項核心文件：商標圖樣、商標描述與商標樣本。依據審查基準§2.1的規定，三者各有其定義與功能：

項目	法源	定義	功能
商標圖樣	商19Ⅲ	清楚、明確、完整、客觀、持久及易於理解的商標視覺呈現	界定商標權範圍的核心依據；公示商標內容使第三人得以預見權利範圍
商標描述	商施13Ⅲ	對商標本身及使用情形之文字說明	補充商標圖樣之不足，說明商標的組成元素、使用方式及使用位置等
商標樣本	商施13Ⅳ	商標本身的樣品，如CD、DVD、全像圖實物等	提供商標的實際感知體驗，使審查人員得以直接感受商標的實際表現

三者的互相關係

審查基準特別強調，商標圖樣、商標描述及商標樣本三者必須互相一致、互為參照。這意味著：

• 一致性原則：三者所傳達的商標內容不得互相矛盾。例如，商標描述所述的顏色不能與商標圖樣所呈現的顏色不同
• 互補性原則：對於難以僅憑圖樣即完整呈現的非傳統商標（如聲音、動態、氣味），需藉由描述和樣本加以補充，使商標的完整內容得以被理解
• 參照性原則：在解釋商標權範圍時，圖樣、描述與樣本應整體參酌，不宜僅以單一文件為準

虛線表示規則

在非傳統商標的圖樣中，虛線具有特殊意義。審查基準規定，以虛線描繪的部分用於表示商標的使用方式、使用位置或功能性部分，不屬於商標本身的一部分。例如，在位置商標的申請中，虛線用以描繪商品的外觀輪廓，以標示商標實際施用的位置，但該商品輪廓本身並非商標保護的標的。此一規則對於劃定非傳統商標的權利範圍至關重要。

識別性的通則判斷

識別性標準不因商標型態而異

依據審查基準§2.2的明確規定，不論商標屬於何種型態，識別性的判斷標準並無不同。商標法第18條要求商標須具有「識別性」，第29條第1項則列舉了不具識別性的態樣。這些規定適用於所有型態的商標，非傳統商標亦不例外。

然而，審查基準同時指出一個關鍵的現實：雖然判斷「標準」相同，但消費者對不同型態商標的「認知習慣」卻截然不同。消費者通常已習慣以文字、圖形等傳統標識來辨識商品或服務來源，但對於立體形狀、顏色、聲音等非傳統標識，消費者更傾向於將其視為：

• 商品本身或其一部分：例如，將商品的特殊造型視為設計而非商標
• 裝飾性元素：例如，將商品上的特殊色彩或圖案視為美化裝飾
• 功能性設計：例如，將容器的特殊形狀視為便於握持的功能考量
• 行銷手法：例如，將特殊的包裝方式視為促銷策略而非來源標識

先天識別性與後天識別性

正因消費者認知習慣的差異，非傳統商標取得先天識別性（inherent distinctiveness）的機會普遍低於傳統商標。大多數非傳統商標需要倚賴後天識別性（acquired distinctiveness / secondary meaning）來取得註冊。所謂後天識別性，是指商標經由長期大量使用，使消費者已將該標識與特定來源建立起聯想關係。

審查基準特別指出，非傳統商標審查基準關於識別性的規定優先於「商標識別性審查基準」的一般性規定。但在後天識別性的證據方法上，仍適用「商標識別性審查基準5.」所列之相關規定，包括：

• 商標使用方式、使用期間及使用範圍
• 商標所使用商品/服務的營業額或市場占有率
• 廣告量及廣告費用
• 媒體報導或消費者認知調查
• 其他足以證明商標已取得後天識別性之證據

功能性原則：實用功能性與美感功能性

功能性限制的法律依據

商標法第30條第1項第1款規定：「僅為發揮商品或服務之功能所必要者」不得註冊為商標。此一功能性限制是非傳統商標審查中極為重要的把關機制。審查基準§2.3將功能性區分為兩種態樣：實用功能性（utilitarian functionality）與美感功能性（aesthetic functionality）。

實用功能性

實用功能性是指商品或服務的特徵係為達成使用目的或技術效果所必要，或者是較為便宜、簡單的製造方式。具有實用功能性的特徵不得註冊為商標，因為賦予其商標權將使權利人對該功能性設計取得事實上的壟斷，妨礙其他競爭者進入市場。

判斷實用功能性時，可考量以下因素：

• 該特徵是否為達成特定使用目的或技術效果所不可或缺
• 該特徵是否屬於較便宜或較簡單的製造方式
• 該特徵是否曾取得發明或新型專利（作為功能性的重要參考，但非絕對指標）
• 競爭者如無法使用該特徵，是否將處於重大的競爭劣勢

美感功能性

美感功能性是一個較為特殊的概念。它是指商品的特定美感特徵雖非增加商品效能所必要，但該美感特徵的使用能賦予商品相當的競爭優勢。換言之，美感功能性關注的不是技術層面的「能不能運作」，而是市場層面的「是否因此享有不公平的競爭優勢」。

審查基準舉出兩個具體案例說明美感功能性的概念：

案例	商品/特徵	美感功能性分析
黑色船尾外掛馬達	船尾外掛馬達使用黑色	黑色使馬達外觀看起來較小、與船體更為協調，在消費者選購時具有明顯的市場吸引力。若賦予商標權，其他競爭者將無法使用黑色於同類商品，處於重大的競爭劣勢
柳橙口味藥物	藥物添加柳橙口味	柳橙口味使藥物更容易被（尤其是兒童）接受，具有相當的市場競爭優勢。若允許特定廠商壟斷柳橙口味於藥物的使用，將不當限制其他競爭者的選擇

美感功能性 vs 裝飾性

美感功能性與裝飾性（ornamentality）雖然都涉及商品的外觀美感，但二者有本質區別。裝飾性是指消費者將某一特徵視為純粹的裝飾而非來源標識，屬於識別性的問題；美感功能性則是指該特徵即使具有識別性，但因其賦予使用者不公平的競爭優勢，仍不得註冊為商標，屬於功能性的問題。

換言之，裝飾性可以透過取得後天識別性而克服（消費者逐漸將裝飾視為商標），但功能性則不然。

各類非傳統商標類型總覽

8種非傳統商標的定義與特色

依據審查基準§3至§11的分類，台灣目前承認的非傳統商標類型共計8種。以下彙整各類型的定義、特色與申請要點：

類型	審查基準章節	定義	圖樣呈現方式	典型案例
立體商標	§3	以三度空間之長寬高立體形狀作為標識	立體形狀之照片或圖片（至少5個視角）	可口可樂曲線瓶身、金莎巧克力球狀包裝
顏色商標	§4	單純以顏色本身作為標識，不結合特定形狀	顏色色塊 + 色碼（如Pantone編號）	Tiffany知更鳥蛋藍色、7-ELEVEN之橘綠紅三色
聲音商標	§5	以聽覺感知之聲音區別商品或服務來源	五線譜/簡譜 + 文字描述 + 音訊樣本	Nokia手機鈴聲、Intel品牌音效
動態商標	§6	以連續變化的動態影像作為標識	按順序排列之靜態圖片序列 + 文字描述	動畫開場標誌、商品展示動態序列
全像圖商標	§7	以全像術（holography）所產生之立體影像作為標識	全像圖於不同角度之照片 + 全像圖樣本	信用卡安全全像圖、品牌防偽全像標籤
連續圖案商標	§8	以連續重複出現之圖案作為標識	圖案之重複排列圖樣 + 使用情形說明	Louis Vuitton LV花紋、Burberry格紋
氣味商標	§9	以特定氣味作為標識	文字描述 + 氣味樣本	目前國內成功註冊案例極少
位置商標	§10	以施用於商品特定位置之標識	標識於商品特定位置之圖片（虛線標示位置）	紅底鞋底（Christian Louboutin）、運動鞋側邊條紋

視覺性 vs 非視覺性分類

就感知方式而言，上述8種非傳統商標可進一步區分為視覺性與非視覺性兩大類：

• 視覺性非傳統商標（立體、顏色、動態、全像圖、連續圖案、位置）：消費者透過視覺感知，雖與傳統平面商標不同，但至少可以「看到」。在圖樣呈現上較為直觀，申請門檻相對較低
• 非視覺性非傳統商標（聲音、氣味）：消費者透過聽覺或嗅覺感知，無法以圖像直接呈現。在圖樣呈現、識別性證明及審查可操作性上均面臨更大挑戰

目前台灣實務中，聲音商標已有成功註冊案例，氣味商標則幾乎尚無成功先例，反映了非視覺性商標在註冊實務上的高度困難。

非傳統商標的審查難度差異

各類型商標的識別性取得難度

如前所述，不同型態的非傳統商標在註冊難度上存在相當差異。以下從先天識別性與後天識別性兩個面向，分析各類型的相對難度：

類型	先天識別性	後天識別性	主要挑戰
立體商標	較難（常被視為商品本身或包裝）	可能（需長期使用證據）	須突破「商品本身形狀不具識別性」的推定；功能性限制
顏色商標	極難（單一顏色幾乎無法取得先天識別性）	可能但舉證門檻高	顏色屬有限資源，消費者通常視為裝飾而非來源標識
聲音商標	有可能（獨特的旋律或聲音較有機會）	可能	圖樣呈現方式（五線譜/簡譜）；常見聲音不具識別性
動態商標	有可能（獨特的動態序列）	可能	以靜態圖片呈現動態過程的完整性；易被視為廣告效果
全像圖商標	有可能	可能	圖樣須能完整呈現全像效果；消費者可能視為防偽措施
連續圖案商標	有可能（獨特圖案設計）	可能	須與單純裝飾性圖案區別；圖案的獨特性門檻
氣味商標	極難	極難	圖樣無法以視覺呈現；氣味描述的客觀性與持久性；消費者認知極低
位置商標	較難（取決於位置的獨特性）	可能	須與商品設計本身區別；位置使用是否具有來源識別功能

影響審查難度的共通因素

綜合各類型的審查實務，以下因素普遍影響非傳統商標的註冊難度：

• 消費者認知習慣：消費者是否有以該類型標識辨識來源的經驗與習慣。在特定產業中，如果消費者已習慣以某類非傳統標識區辨來源（如食品業的獨特容器形狀），則該類商標的識別性較容易被認可
• 商品/服務的性質：同一類型的非傳統商標，在不同商品/服務上的註冊難度可能截然不同。例如，商品外觀形狀作為立體商標，在日用品領域（消費者通常不以外觀辨識來源）遠比在精品領域（消費者較重視外觀設計）困難
• 業界通用程度：若該特徵在業界屬於通用設計或共同特徵，則不具識別性。例如，圓柱形瓶身之於飲料業屬極為常見的包裝形狀，不具識別來源功能
• 替代選擇的豐富度：可用於同一目的的替代方案越少，功能性限制越容易成立，註冊難度越高

非傳統商標與設計專利及著作權

三種權利的競合關係

審查基準§12專門討論了非傳統商標（尤其是立體商標）與設計專利及著作權之間的關係。在實務中，同一件商品的外觀設計可能同時涉及商標權、設計專利權與著作權三種智慧財產權的保護，形成權利競合的複雜局面。

比較面向	商標權	設計專利權	著作權
保護目的	保護商品/服務來源的識別功能	保護物品之外觀設計的新穎性與創作性	保護文學、藝術、科學等之創作
保護期間	10年，可無限續展	15年，不可續展	著作人終身加50年
核心要件	識別性（先天或後天）	新穎性、創作性	原創性
審查重點	是否使消費者辨識商品/服務來源	是否為嶄新之外觀設計	是否具有創作高度
功能性限制	有（功能性特徵不得註冊）	有（純功能性不得取得設計專利）	無（但僅保護表達，不保護功能）

取得設計專利不等於取得商標識別性

審查基準中一個極為重要的釐清是：取得設計專利並不等於該設計即具有商標識別性。設計專利著重的是「外觀設計的新穎性與創作性」，商標識別性著重的是「消費者是否將該外觀視為來源標識」。一件商品的外觀設計可能極具新穎性和創作性（足以取得設計專利），但消費者仍然僅將其視為美觀的產品設計，而非辨識來源的商標。

反之，不具有新穎性或創作性的設計（無法取得設計專利），若經過長期使用已使消費者將其與特定來源建立聯想（取得後天識別性），仍有可能註冊為商標。二者的審查標準與判斷邏輯完全獨立。

設計專利到期後的商標保護問題

在實務中，一個常見的爭議是：設計專利到期後，權利人能否以商標權繼續保護相同的外觀設計？由於商標權可以無限續展，若允許此種做法，實質上等於將有期限的設計專利轉化為無期限的商標保護，可能違反專利制度「以有限期間的獨占換取技術或設計公開」的基本精神。

對此，功能性原則扮演了關鍵的把關角色。即使商品外觀已取得後天識別性，若該外觀具有實用功能性或美感功能性，仍不得註冊為商標。此一限制確保了設計專利到期後，具有功能性的設計能夠回歸公共領域，供所有競爭者自由使用。