後天識別性的法律基礎

依商標法第29條第2項規定：「有前項第一款或第三款規定之情形，如經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標識者，適用之。」這就是後天識別性的法律依據。

後天識別性又稱為「第二意義」。「第二」並非次要或從屬的意思，只是表示該意義出現的時間是在原來固有的意義之後。當原本不具識別性的標識取得後天識別性後，對消費者而言，該標識的主要意義已轉變為商品或服務來源的指示。

可以取得後天識別性的標識類型

標識類型可否取得後天識別性說明
描述性標識可以最常見的後天識別性案例類型
姓氏可以如「呂 Ryo」用於洗髮精
標語/吉祥語可以如「今晚，我想來點」用於外送服務
簡單圖形可以經長期使用於特定物件後取得識別性
單一數字/字母可以如「V50」用於汽車
通用名稱不可以為同業表示商品本身所必須，不能專用

後天識別性的核准案例分析

  • 「V50」用於汽車：「V50」給予消費者的印象僅為汽車型號，原不具識別性。但經 VOLVO 持續使用，已成為申請人商品的識別標識
  • 「今晚，我想來點」用於食品遞送服務：為通俗口語，原不具識別性。但經申請人大量廣告行銷後，已產生指示及區別來源的功能
  • 「呂 Ryo」用於洗髮精：姓氏「呂」及對應英韓文組合，原不具識別性。經申請人廣告行銷使用後取得後天識別性
  • 「台灣Pay」用於第三方支付：「台灣」與服務說明「PAY」的組合，經強力廣告行銷、長期廣泛使用後取得後天識別性
  • 「用好心腸做好香腸」用於肉類製品：表示企業經營理念的廣告性用語，經檢送宣傳行銷事證後取得後天識別性

證明後天識別性的證據類型

證據類型具體內容注意事項
使用時間與範圍商標使用歷史、地理涵蓋範圍、商品/服務項目須證明在台灣市場的使用情形
營業額與市佔率銷售金額、市場份額等量化數據需提供具體數字，非僅概括描述
廣告與宣傳廣告支出金額、媒體類型、涵蓋範圍須標示日期，證明在申請前的使用
消費者認知調查市場調查報告、消費者認知度調查樣本須具代表性，調查方法須科學
媒體報導新聞報導、雜誌專題、網路文章第三方獨立報導比自家宣傳更有說服力
同業或公眾認知業界獎項、排名、公眾知名度須為客觀第三方的評價

後天識別性的判斷因素

審查人員在判斷標識是否已取得後天識別性時，會綜合考量以下因素：

（1）標識先天識別性的強弱

標識本身的描述程度越高，克服消費者既有認知所需的使用證據就越強。一個高度描述性的標識（如直接描述商品功效的詞彙）比一個弱描述性的標識需要更多、更有力的證據。

（2）使用程度

使用時間的長短、使用地域的範圍、銷售量與營業額、廣告投入的強度等，都是衡量使用程度的指標。

（3）同業使用情形

如果同業也普遍使用相同或類似的標識，消費者更難將其與特定來源連結，取得後天識別性的難度也更高。

（4）相關消費者的認知

最終的判斷標準是：相關消費者是否已將該標識視為指示特定來源的標識。這是最核心的考量。

證據蒐集的實務建議

從品牌建立之初就開始蒐集證據

如果您的品牌名稱可能被認定為描述性，建議從使用之初就系統性地蒐集以下資料：(1) 每年的銷售額與市佔率數據；(2) 廣告支出金額與投放紀錄（含媒體類型、日期、涵蓋範圍）；(3) 媒體報導的剪報或截圖（標注日期）；(4) 參展或活動紀錄；(5) 消費者反饋與口碑紀錄。這些資料在未來主張後天識別性時將是不可或缺的證據。

後天識別性的常見舉證不足問題

  • 僅提供公司簡介：缺乏具體的銷售數據、廣告投入等量化資訊
  • 廣告資料未標示日期：無法證明使用的時間點，特別是在申請日之前的使用
  • 僅提供外國市場資料：未能證明在台灣市場的使用情形與知名度
  • 消費者調查樣本不具代表性：調查對象、方法或規模不符合統計學要求
  • 使用方式不一致：實際使用的標識與申請的商標圖樣差異過大

後天識別性註記與後續效果

經由後天識別性核准的商標，智慧財產局會在註冊資料中加註記錄。這表示該商標的識別性是基於使用事實而非先天固有，日後在異議、評定或侵權訴訟中，可能面臨對方質疑識別性是否仍然存在的挑戰。

因此，取得後天識別性的商標權人應持續維護品牌的市場使用與知名度，並定期更新使用證據的蒐集，以備未來可能的爭議。