制度概述與法條結構

第3條第2項的規範目的

日本商標法第3條第1項列舉了六款不具識別性的商標態樣，原則上不得獲准註冊。然而，商標的識別性並非固定不變的特質。一個原本缺乏識別性的標識，經過持續且大量的使用，有可能在需要者心中建立起與特定事業來源之間的連結。第3條第2項正是為此種情況開闢的例外通道。

條文規定如下：「前項第三号から第五号までに該当する商標であっても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる。」

白話解讀：即使商標屬於第1項第3款至第5款（記述性標識、常見標識、簡單而常見的標識等）的不具識別性類型，只要透過實際使用使需要者能夠認識為某人業務的商品或服務，仍然可以獲得商標註冊。

適用範圍：第3款至第5款

第3條第2項並非適用於所有不具識別性的商標。其適用範圍明確限於第3條第1項的第3款至第5款：

款次 態樣 具體說明 是否適用第2項
第1款 普通名稱 商品或服務的通用名稱 不適用
第2款 慣用商標 同業者慣常使用的標識 不適用
第3款 記述性標識 僅描述商品產地、品質、用途等特徵 適用
第4款 常見標識 僅由常見的姓氏或名稱構成 適用
第5款 簡單而常見的標識 極為簡單且常見的標識 適用
第6款 其他不具識別性 除上述以外不能發揮識別功能者 不適用

第1款（普通名稱）與第2款（慣用商標）被排除在外，是因為這些標識已成為業界共同使用的財產，即使特定人大量使用，仍不宜賦予其獨占權利。第6款則因屬概括性條款，性質不同，亦不在適用範圍內。

制度設計的平衡考量

使用取得識別性制度體現了商標法的核心價值平衡：一方面尊重需要者已建立的認知事實，另一方面避免對同業者自由使用記述性標識造成不當限制。因此，審查基準對證據的要求相當嚴格，確保只有真正在需要者間建立識別功能的商標才能獲准註冊。

商標使用的同一性判斷

基本原則：出願商標與使用商標的同一性

主張使用取得識別性時，首要條件是出願（申請）商標與實際使用的商標之間具備同一性。審查基準明確規定：「出願商標と使用商標とが外観において異なる場合は、出願商標を使用しているとは認めない。」也就是說，如果出願商標與使用商標在外觀上不同，原則上不認定為出願商標的使用。

但審查基準同時設有例外規定：即使出願商標與使用商標在外觀上嚴密不一致，若考量外觀差異的程度以及指定商品或服務的交易實情後，認為不損害商標同一性者，仍可認定為出願商標的使用。

同一性認定的具體案例

判斷結果 案例類型 具體情形
認定同一性 書寫方向差異 出願商標為橫書、使用商標為縱書（或反之），僅屬書寫方向不同
認定同一性 近似字體差異 出願與使用商標均為一般常用字體，不具引起注意的特徵，且兩者字體近似
不認定同一性 草書與楷書差異 出願商標為草書體漢字，使用商標為楷書體或行書體漢字
不認定同一性 文字種類變換 出願商標為平假名，使用商標為片假名、漢字或羅馬字
不認定同一性 數字表記差異 出願商標為阿拉伯數字，使用商標為漢數字
不認定同一性 圖形態樣差異 出願商標為(P)態樣，使用商標為|P|、三角形或其他變形
不認定同一性 商標類型差異 出願商標為平面商標，使用商標為立體商標

同一性判斷的嚴格立場

日本特許廳對使用商標與出願商標的同一性採取相當嚴格的立場。文字種類的變換（如平假名變片假名）、漢字書體的大幅變化（如草書變楷書）等，即使語義相同，仍不認定為同一商標。這意味著申請人在準備使用證據時，須確保使用態樣與出願態樣高度一致。若商標在使用過程中有過變更，應以最終申請的態樣為基準蒐集對應的使用證據。

商品或服務的同一性

除了商標本身的同一性外，指定商品或服務與實際使用的商品或服務之間也須具備同一性。若兩者不同，即不認定為指定商品或服務上的使用。

但與商標同一性相同，審查基準亦設有彈性規定：若指定商品或服務與使用商品或服務在嚴密意義上不完全一致，但考量交易實情後認為同一性不受損害者，仍可認定為指定商品或服務上的使用。

需要者認知要件

「需要者認知」的意涵

第3條第2項的核心要件，是需要者能否認識到該商標為某人業務之商品或服務的標識。審查基準將此解釋為：「何人かの出所表示として、その商品又は役務の需要者の間で全国的に認識されているもの」（作為某人的出所表示，在該商品或服務的需要者間全國性地被認知）。

此處有兩個關鍵要素：

  • 出所表示功能：需要者不只是熟悉該標識，更要將其認知為表示商品或服務來源的標識。例如，某個記述性文字即使廣為人知，如果需要者僅將其理解為商品品質的描述而非出處標識，仍不符合要件
  • 全國性認知：原則上須在全國範圍的需要者間被認知。這是日本特許廳基於商標權效力及於全國的考量所設定的標準

考慮事由：六大判斷要素

審查基準列舉了判斷是否符合第3條第2項的主要考量事項，形成一個綜合判斷的框架：

編號 考量事項 具體內容
1 出願商標的構成及態樣 商標本身的外觀、設計特徵。越具特色的構成越容易被需要者記憶與識別
2 使用態樣、數量、期間及地域 商標的具體使用方式、生產數量或銷售數量、使用期間長短、使用地域範圍
3 廣告宣傳的方法、期間、地域及規模 廣告媒體類型、投放期間、涵蓋地區、宣傳規模
4 第三人使用狀況 出願人以外之人是否使用同一或類似的標章，以及其使用狀況
5 商品或服務性質及交易實情 相關商品或服務的特性以及該業界的交易慣行
6 需要者認知度調查 以需要者為對象的商標認知度問卷調查結果

審查基準特別強調，對商標使用狀況的相關事實，應實質地把握其性質，由此推定需要者的認知程度。也就是說，審查官不只是看數據的表面數字，更要理解這些使用事實在實質上代表的市場影響力。

第三人使用狀況的重要性

在六大判斷要素中，「第三人使用狀況」常被忽略但極為關鍵。如果同一或類似的標識已被多個第三人廣泛使用，即使出願人的使用量再大，需要者也難以將該標識與特定單一來源建立連結。反之，若市場上僅有出願人使用該標識，需要者較容易建立起與特定事業的對應關係。因此，申請人在準備證據時，應同時蒐集第三人使用（或未使用）的相關資料。

與其他商標結合使用的問題

組合使用的獨立識別性判斷

實務上，商標權人常將出願商標與其他商標（如企業名稱、品牌標誌等）組合使用。對此，審查基準明確規定：如果出願商標是與其他商標組合使用，應判斷出願商標部分本身是否已獨立取得識別性。

例如，某企業長期使用「ABC + 記述性文字D」的組合，雖然整體組合可能已具知名度，但若需要者僅透過「ABC」部分辨識來源，而「D」部分仍被理解為品質描述，則「D」不能主張已獨立取得識別性。

這項原則對申請策略有重要影響：申請人若欲就記述性文字取得商標註冊，應確保在使用過程中，該文字確實能獨立發揮識別功能，而非僅依附於其他已有識別力的商標之上。

團體商標的特殊考量

對於團體商標，審查基準特別指出應考量其構成員的使用狀況。所謂構成員，即團體商標之商標登錄出願的出願人之構成員。在判斷使用事實時，需要確認該使用者確為出願團體的構成員身分。

小売等役務（零售等服務）的商標

關於小売等役務的商標，審查基準提出了特殊的判斷方式。當商標表示於商品、商品包裝、商品價格表、交易文件或廣告本身時，需要根據其表示態樣來考察：該商標究竟是在表示個別具體商品的出處，還是在表示經營該商品的零售等服務的出處。只有後者才能被認定為零售等服務上的使用。

各類型商標的適用概覽

傳統商標與新型態商標

使用取得識別性制度適用於所有商標類型。隨著2015年日本商標法修正引入新型態商標，第3條第2項的適用範圍也隨之擴大。以下簡要介紹各類型商標適用本制度的特點：

商標類型 適用特點 主要難點
文字商標 最常見的適用態樣，記述性文字經大量使用取得識別性 需證明需要者不再將其理解為描述性用語
圖形商標 簡單圖形經使用取得識別性 需證明該簡單圖形已成為出所表示
立體商標 商品形狀本身取得識別性（詳見第203篇） 需證明形狀本身而非附加文字發揮識別功能
動態商標 動態變化本身取得識別性（詳見第204篇） 需證明動態部分獨立於其他要素發揮識別功能
全像圖商標 全像圖效果取得識別性（詳見第204篇） 需證明全像圖本身而非其上的圖文發揮識別功能
色彩商標 單純色彩取得識別性（詳見第205篇） 色相、彩度、明度均須與出願一致，證明門檻高
音商標 聲音標識取得識別性（詳見第206篇） 需證明旋律本身已成為出所表示
位置商標 特定位置上的標章取得識別性 需證明特定位置的標章獨立發揮識別功能

新型態商標的共通課題

新型態商標（立體、動態、全像圖、色彩、音、位置）在主張使用取得識別性時，面臨一個共通課題：由於這些商標類型本身較難被需要者視為出所表示（來源標識），取得識別性的證明門檻相對較高。特別是色彩商標與音商標，需要者通常不將單純的色彩或聲音視為表示商品來源的標識，因此必須提供更充分的使用證據與認知度調查。

新型態商標的同一性判斷更為嚴格

新型態商標在同一性判斷上有其特殊之處。例如，色彩商標要求色相、彩度、明度完全一致，配色比例相同，且商品上的色彩位置一致。音商標則要求至少旋律相同，並須考量節奏、速度和聲等差異。立體商標的平面使用證據不被認定為與立體出願商標的同一使用。這些嚴格標準意味著，新型態商標的使用證據準備需要更加精細。

實務申請策略

使用證據的準備原則

基於審查基準的要求，申請人在準備使用取得識別性的主張時，應遵循以下策略原則：

原則一：確保使用態樣與出願態樣一致

從商標使用的初期即應注意維持使用態樣的一貫性。如果在使用過程中曾變更設計，應以最終出願態樣為基準，蒐集該態樣的使用證據。無法提供同一態樣的使用證據將直接導致主張失敗。

原則二：系統性保存使用記錄

長期且系統性地保存使用記錄，包含商品實物照片、交易文件、廣告素材等。每項證據都應標明日期，以便證明持續使用的事實。

原則三：涵蓋全國範圍

由於認知度要求為全國性，使用證據應盡可能涵蓋全國範圍。若使用範圍僅限於特定地區，可透過全國性媒體的廣告宣傳補充。

原則四：考慮委託認知度調查

對於證明難度較高的案件（特別是新型態商標），委託公正中立的第三方機構進行需要者認知度調查，可作為有力的補充證據。但調查的實施者、方法、對象等公平性與中立性將受到審查官的嚴格檢視。

審查實務中的常見問題

以下是使用取得識別性主張中常見的失敗原因：

  • 使用商標與出願商標外觀不一致：最常見的致命傷。特別是在使用過程中進行了設計微調的情形
  • 使用範圍不夠全國性：僅在特定地區有使用實績，缺乏全國性認知的證據
  • 第三人廣泛使用同一標識：市場上有多個同業者使用同一或類似標識，無法證明獨占性認知
  • 組合使用中無法證明獨立識別性：出願商標始終與企業名稱或其他商標組合使用，無法證明其獨立發揮識別功能
  • 認知度調查的公信力不足：調查方法有偏差、樣本不具代表性或調查機構缺乏中立性

日本與台灣制度比較

比較面向 日本（第3條第2項） 台灣（第29條第2項）
適用範圍 第1項第3~5款 第1項第1~3款（不具識別性態樣）
認知範圍 全國性認知 相關消費者認知
使用同一性 嚴格要求外觀同一 社會一般通念下實質同一
證據方法 六大考量事項綜合判斷 使用期間、方式、同業使用等綜合判斷
新型態商標 各類型有詳細個別規定 適用一般原則，個別規定較少